转基因作物及其加工产品在食用后对人体是否会产生损害，在科学层面上目前还处于争论中，没有准确结论，即使转基因食品被食用后会对人体产生不利影响，因其造成的危害并非显著而紧迫，因此难以将其认定为危害公共安全犯罪。目前，国家已经批准生产的转基因作物有棉花和木瓜、进口的作物有大豆，除此之外，对于未经批准从事农业转基因生物生产行为的性质存在行政处罚和刑事风险。

2016 年，某某在西北与种植户签订杂交种子种植回收合同，经对制种玉米抽样检测，父本呈阳性，生产田被铲除。法院以未取得生产许可证生产转基因玉米种子为由，根据合同约定回收种子的价格和数量，认定某某犯非法经营罪。

1 犯罪构成

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中刑法及相关司法解释等规范法律文件，对非法经营罪的行为类型采取列举加概括的方式进行了一定程度的细化，但是同时保留了“其他”严重扰乱市场秩序的非法经营行为的“表述”。因此司法实践中对于本罪的认定具有一定的自由量裁空间，从法律规定及司法实务的情况来看，对于未经批准从事转基因生产行为能否认定为非法经营罪的关键在于：其一，行为是否违反了“国家规定”；其二，行为是否属于“经营”行为；其三，该行为是否严重扰乱了正常的市场秩序。如果行为同时满足上述3 个条件，则该行为面临涉罪，反之一旦上述

3 个条件缺失其中之一，也应当对相关行为予以出罪，而不应以非法经营罪追究刑事责任。上述两种生产行为均需经过国家有关主管机关批准后方可施行，否则是违反“国家规定”。由于国务院发布的《农业转基生物安全管理条例》在法律位阶上系“国务院制定的行政法规，因此属于《刑法》中的“国家规定”，违反《农业转基因生物安全管理条例》上述相关规定，可以视为违反“国家规定”。而新疆自冶区人民政府督查室下发的新政发（2016）20 号《关于严肃查处非法生产转基因玉米种子案件的督查通知》（000009 秘密）、农业部办公厅下发的农办种（2016）7 号《农业部办公厅关于加强农作物种子监管工作的通知》、农业部下发的农科教发（2016）3 号《农业部关于进一步加强转基因作物监管工件的通知》均不属于“国家规定”。

2 玉米种子转基因生产和经营是两种行为，属于法律规定限制活动

《种子法》规定：“禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子”。《农作物种子生产经营许可管理办法》第三十条规定：“本办法所称种子生产经营，是指种植、采收、干燥、清选、分级、包衣、包装、标识、贮藏、销售及进出口种子的活动；种子生产是指繁（制）种的种植、采收的田间活动”。《农业转基因生物安全管理条例》第三章第“19～25 条”表述为“生产加工”的规定，第四章第“26～30”条表述为“经营”，其生产和加工是分开的，也就是说从立法角度看生产和经营是分开的，是两种行为。且对于转基因植物种子的生产和经营需要分别取得农业农村部颁发植物种子的“生产许可证或者经营许可证”，两者不能混在一块。种子生产是指种植和收获种子的田间活动。《刑法》第二百二十五条只规定“未经许可”“经营”法律限制买卖的物品的构成犯罪，未规定“未经许可”“生产”法律限制生产的物品的构成犯罪。转基因种子生产，既不具备扰乱市场秩序的行为要件，又不具备构成非法经营罪的情节要件，以生产转基因种子为由，依据《刑法》第二百二十五条追究非法经营罪的刑事责任，适用法律错误。

3 讨论

（1）虽上述案例没有经济收入但是属违规种植行为，在给农户造成了损失的同时违反了相关规定，应当予以行政惩处。

（2）违规生产的行为是否入刑的分析。《种子法》第九十一条规定违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。未经批准非法种植转基因作物能否入刑以及是否有必要入刑的话题，在相继曝出违规种植转基因玉米种子的案例时就有过相关的讨论。一种是以非法经营罪予以入刑，另一种认为应当在刑法中增设“基因技术罪”以妥善解决针对上述行为的刑罚必要性及罪刑法定原则的紧张关系，但这一讨论似乎没有结果。但刑法中“非法经营罪中的经营，并不必然受制于行政法律规范对于经营”的限定，而往往对“经营”作出扩大的解释，将“生产”行为纳入其中。从以前发布司法解释来看，对于出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为，实质上应认定为“生产”非法出版物，但被司法解释规定为“非法经营”。最高人民检察院2002 年9 月4 日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确将“生产”行为规定为“非法经营”行为的一种。《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，规范性法律文件中，将“非法生产”行为纳入到“非法经营”行为的相关表述。

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